Es muy frecuente que juntas directivas y asambleas de propietario se encuentren ante la situación de derechos que alegan tener ciertos propietarios sobre la azotea del edificio.

Algunos de esos propietarios alegan que compraron la azotea, otros dicen que es una finca de su propiedad y, por lo tanto,  pueden hacer lo que mas convenga sobre ella. Tal es el caso de los que quieren colocar y, hasta lo han hecho, un jacuzzi, área de picnic y otras amenidades.

Estas situaciones nacen de reglamentos de copropiedad que otorgan derechos a ciertos propietarios, en especial a los de la última planta, para sobre elevar o para construir, que es lo mismo. Se concede un derecho de desigualdad y privilegio a favor de uno o unos propietarios. Se trata de una cláusula abusiva y hasta puede ser un enriquecimiento ilícito. Esta última situación es aun más perjudicial para los propietarios cuando el que fue el dueño de la obra constructiva “se reserva” ese derecho.

Aunque esta materia la he tratado anteriormente, regreso a ella pues no deja de ser un conflicto permanente y frecuente, sobre el cual me toca hacer docencia cada vez que asisto a una asamblea de propietarios y surge el tema. Se vuelve más conflictivo y difícil de conciliar cuando el propietario dice que el compró la azotea o una terraza contigua a su unidad, que para los efectos de la propiedad horizontal es lo mismo.

La azotea es la loza que cierra el inmueble y lo protege de las inclemencias del tiempo y sobre la cual están cargas vivas que agregan peso a esa superficie. Por su parte hay terraza, que aunque no está en el último nivel, si es el techos de otras unidades inmobiliarias. Muchas veces ellas son el resultado del diseño del edificio.

De la lectura del artículo 91 de la ley de propiedad horizontal se llega a la conclusión que la azotea puede  llegar a ser  una unidad inmobiliaria y que sobre ella se puede construir o “instalar” sin requerir permiso de la asamblea de propietarios. También se puede concluir que se concede  un derecho de superficie para construir otra propiedad horizontal sobre ella. Esta reserva es un derecho personalísimo que no se puede ceder ni traspasar por actos entre vivos ni por causa de muerte.

Todo lo que se construya en la azotea es una sobre elevación que se realiza sobre el nivel de la superficie. Por sobreelevar o sobre construir se entiende como dice el autor Anibal Gabás “el derecho personal concedido a uno o varios copropietarios o terceros a edificar sobre el espacio aéreo existente por encima de la última planta edificada superior de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal, ya sea como obra complementaria de otra unidad exclusiva a la que se accede o constituyendo una unidad funcional independiente …”

Pero en realidad el que ostenta ese derecho no puede hacer nada del derecho que supuestamente le concede  la norma. Así tenemos que al sobre elevar modifica la fachada y esta es un bien común. Requiere el consentimiento del 66% de la totalidad de los propietarios. También hace uso del derecho al vuelo, que es el espacio aéreo que está sobre el edificio, que también es un bien común.

Lo más importante es que no puede hacer obras nuevas, que es lo usualmente pasa como los que supuestamente tienen un derecho sobre una terraza o la azotea. El artículo 29 numeral 5 prohíbe a los propietarios de las unidades inmobiliarias y a quienes las ocupen a cualquier título, “hacer obras, como excavaciones nuevas, sótanos o ampliaciones de las ya existentes y, en general, ejecutar actos que puedan perjudicar o comprometer la solidez, seguridad o salubridad de la propiedad horizontal.” (sic) (La norma debe entenderse que se refiere a los propietarios).

En la doctrina de la propiedad horizontal y así debe ser en Panamá, toda obra nueva que afecte bienes comunes requiere de la aprobación de la asamblea de propietarios en este caso, según nuestra ley, con el 66% de todos ellos. Cuando se menciona en la norma “hacer obras” (debe entenderse obras nuevas)  y ampliaciones a las ya existentes, se nos está indicando que el inmueble ya está construido, está terminado y así se evidencia en el permiso de ocupación, por lo tanto, nada adicional se puede hacer en el edificio. De ahí se concluye que la potestad que la ley le concedió al que tiene un supuesto derecho sobre la azotea y que se extiende a los que por cualquier medio han adquirido una terraza, están imposibilitados de hacer cualquier tipo de construcción, adición o modificación sobre esa superficie.

La instalación que se menciona en el artículo 91 no puede ser otra cosa que instalar antenas, de cualquier tipo. En ese caso, es una obra nueva, modifica la fachada y se apropia del derecho al vuelo y requiere para su instalación del voto favorable del 66% de los propietarios.

Cabe mencionar que el espacio aéreo no se refiere exclusivamente a lo construido. Incluye toda la finca madre P.H. sectores construidos y no construidos. Todo lo que se proyecte hacia el cielo en la finca madre, es espacio aéreo y, por lo tanto, forma parte del vuelo.

Por el principio de legalidad que en nuestro derecho se le dan a los actos administrativos, para atacar estos engendros jurídicos, solo cabe la vía de la acción de nulidad ante la Sal tercera del Corte Suprema de Justicia.